Kamel BENAMGHAR
Avocat à la Cour
La capture des prévenus en cas de flagrant délit prévue par l’article 323 3° du code des douanes déclarée contraire à la Constitution ... et après ?
Les thuriféraires de la Question Prioritaire de Constitutionalité (QPC) ont raison : le justiciable a désormais obtenu un véritable droit, celui de pouvoir contester devant n’importe quel juge la constitutionnalité d’une loi qu’il estimerait contraire aux droits et libertés garantis par la Constitution et la Déclaration des Droits de l’homme et du Citoyen de 1789.
La loi organique n°2009-1523 du 10 décembre 2009 entrée en vigueur le 1er mars 2010 est une « véritable révolution dans le panorama juridique » (Voir l’article sur « la QPC » publié par Me Isabelle Lorthios, membre du Conseil de l’Ordre, sur le site de l’ordre des avocats au barreau de Toulouse).
Après avoir jugé contraires à la Constitution les principales dispositions de notre code de procédure pénale régissant la garde à vue (Décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 : les articles 62, 63, 63-1 et 77 du code de procédure pénale et les alinéas 1er à 6 de son article 63-4 sont contraires à la Constitution), le Conseil constitutionnel a saisi l’occasion de récidiver à l’occasion d’une QPC transmise par la Cour de cassation (Décision de renvoi 2010-32 QPC du 25 juin 2010 - Cour de cassation - contre l'arrêt de la cour d'appel de Pau du 15 avril 2010).
La question posée est la suivante : l’article 323 du code des douanes national (CDN) est-il conforme aux droits et libertés garantis par la Constitution ?
Réunis à deux pas de la Comédie française, les Sages du Conseil constitutionnel de la rue de Montpensier à Paris, ont déclaré non conforme à la Constitution le 3° de l’article 323 du code des douanes qui régit « la capture des prévenus » en cas de flagrant délit.
À titre de prolégomènes, rappelons que la retenue douanière est une mesure administrative de maintien d’une personne sous surveillance du service des douanes en cas de constatation à son encontre d’un flagrant délit douanier. Elle se termine par la remise de l’intéressé au Parquet.
Elle est distincte de la garde à vue, mais sa durée s’impute sur la durée de celle-ci (article 323-3 CDN).
En effet, la durée de la retenue douanière ne peut excéder 24 heures sauf prolongation du procureur de la République et elle s’impute ensuite sur le temps de garde à vue réalisée par la douane judiciaire, les services de police ou de gendarmerie.
Contrairement au régime de la garde à vue, la personne retenue ne pouvait pas recevoir l’assistance d’un avocat, son droit au silence ne lui était pas notifié et il n’était pas obligatoire de lui proposer un médecin.
L’agent des douanes ou de toute autre administration qui procédait à la capture du prévenu en cas de flagrant délit privait ainsi la personne en retenue douanière de l’assistance d’un avocat et méconnaissait de facto les droits de la défense.
Tel était l’état des lieux jusqu’à ce que soit rendue la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 22 septembre 2010 (Décision n° 2010-32 QPC du 22 septembre 2010).
Que dit la décision ?
Malgré la décision du 30 juillet 2010 ayant jugé contraire à la Constitution les principaux textes du code de procédure pénale applicables garde à vue, nous étions restés au milieu du gué : du point de vue de l’orthodoxie juridique, la censure du Conseil constitutionnel n’avait pas vocation à s’appliquer à d’autres types de procédures de détention temporaire existant dans notre droit français ... à commencer par la retenue douanière.
La déclaration d’inconstitutionnalité prononcée le 22 septembre 2010 par le Conseil constitutionnel commence par rappeler que le 3° de l’article 323 du code des douanes permet « la capture des prévenus » en cas de flagrant délit.
Le Conseil relève ensuite que le 3° de l’article 323 du Code des douanes « est applicable à tous les délits douaniers flagrants sans distinction selon leur gravité ; qu’il autorise l’interrogatoire d’une personne placée en retenue douanière par les agents des douanes ».
Désormais, cette capture est déclarée contraire à la Constitution dans la mesure où il n’est pas permis au retenu de bénéficier d’une assistance effective d’un avocat, pas plus qu’il ne reçoit la notification de son droit de garder le silence.
Ces restrictions ainsi imposées aux droits de la défense le sont « de façon générale sans considération des circonstances particulières susceptibles de la justifier pour rassembler ou conserver les preuves ou assurer la protection des personnes ».
Dans de telles conditions au demeurant contraires aux dispositions conjuguées des articles 7, 9 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, le 3° de l’article 323 du CDN méconnaît le respect des droits de la défense et, de manière générale l’exercice des libertés constitutionnellement garanties.
Une (r)évolution sans effet immédiat
Le retenu douanier a désormais les mêmes droits que le gardé à vue dans le cadre d’une procédure policière.
L’administration des douanes et des droits indirects des droits de retenue dite douanière devra dorénavant accepter l’intervention de l’avocat pendant la phase d’interrogatoire.
La retenue douanière est essentiellement pratiquée dans le domaine des stupéfiants et transport d’armes à feu, mais aussi dans le contrôle des changes, en matière de TVA non interne, dans le domaine des aides de la Communauté européenne et du droit économique (transport de marchandises contrefaites, manquement à l’obligation déclarative de capitaux, etc.).
Pour autant, le Conseil constitutionnel précise que la date d’abrogation de l’article 323 du CND est reportée au 1er juillet 2011.
Ainsi, dans le droit fil de sa jurisprudence du 30 juillet 2010, le Conseil constitutionnel se fonde sur les dispositions de l’article 62 alinéa 2 de la Constitution de 1958 pour différer les effets abrogatifs de sa censure et laisser au Parlement le soin de proposer de nouvelles dispositions.
Pour l’avocat toutefois, donner et retenir ne vaut.
Cette déclaration d’inconstitutionnalité, pour être reportée dans ses effets au 1er juillet 2011, demeure une source de frustration.
L’avocat ne peut décidément pas rester spectateur de procès engagés jusqu’à cette date et maintenir passivement une irrégularité certaine.
Que faire en attendant le 1er juillet 2011 ?
Le Conseil rappelle que les procédures articulées autour des dispositions de l’article 323 du CND (comme celles censurées en matière de garde à vue) demeurent légales.
Il est donc vain d’en contester la régularité sur le fondement de l’article 432-4 du code pénal par exemple.
Pour un avocat de la défense en revanche, il sera toujours possible de se fonder sur la violation des dispositions des articles 5 et 6 de la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.
Curieusement en effet mais immanquablement, les droits et libertés garantis par notre Constitution progressent vigoureusement grâce à la jurisprudence européenne.
La Cour de Justice de l’Union Européenne est devenue plus indispensable que jamais.
Elle nous l’a rappelé tout récemment, le 22 juin 2010, en déclarant contraire au droit communautaire les contrôles d’identité fondés sur les dispositions de l’article 78-2 alinéa 4 du code de procédure pénale : « L’article 78-2 al. 4 du code de procédure pénale porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution […] en ce que cette disposition autorise les contrôles d’identité à l’intérieur d’une zone de 20 km à partir des frontières françaises quoique intérieures à l’espace Schengen et ce nonobstant les dispositions du traité de Lisbonne ».
Parce que la liberté doit rester la première des sécurités, la question de conformité à notre Constitution (QPC) mais aussi au droit européen (CJUE) demeurent de superbes instruments juridiques d’insolence et de liberté.
Qui s’en plaindrait ? Certainement pas le juge français ni l’avocat.