L'introduction du contreseing d'avocats dans les actes sous seings privés

L'introduction du contreseing d'avocats dans les actes sous seings privés ne peut être considéré anticoncurrentiel

Le conseil supérieur de l'ordre des experts-comptables et les deux syndicats des membres de cette même profession (IFEC et ECF) ont saisi début 2010 l'autorité de la concurrence, afin de connaître son avis sur l'introduction du contreseing d'avocats dans les actes sous seings privés.

Ils émettaient en effet deux craintes :

• d'abord, ils soutiennent que le contreseing d'avocats d'actes sous seings privés entraînera l'intervention d'un professionnel supplémentaire, sans véritable valeur ajoutée pour le client, dans la mesure où l'expert-comptable, en tant que « rédacteur habituel » d’un acte soumis à un devoir de conseil, endosse déjà la responsabilité des actes qu'il rédige ; NDLA : chacun appréciera la notion d'intervention de l'avocat "sans véritable valeur ajoutée pour les clients" en sus de l’expert-comptable qualifié de « rédacteur habituel ».
• ensuite, ils estiment que le contreseing d'avocats d'actes sous seings privés risque de donner un avantage compétitif aux avocats, en leur accordant à l'exclusion de tout autre rédacteur d'acte juridique, la possibilité de contresigner les actes sous seings privés. NDLA : ce dernier argument pourrait être considéré comme un trait d’humour ; rappelons, si besoin était, que les experts-comptables bénéficient eux-mêmes de la possibilité de rédiger des actes juridiques et de réaliser des consultations dans ce domaine à titre accessoire, sans aucune réciprocité au bénéfice la profession d'avocat !

Par son avis numéro 10-A-10 du 27 mai 2010, l'autorité de la concurrence a clairement indiqué "que l'introduction en droit français du contreseing d'avocats des actes sous seings privés n'est pas, en l'état du dispositif qui lui a été soumis et des effets qui en sont attendus, de nature à enfreindre les règles de la concurrence."

Il est intéressant d’analyser le contexte dans lequel est intervenue cette saisine (I), les motivations de la décision (II) et les perspectives ouvertes par l'avis rendu par l'Autorité (III).

I- Le contexte de la saisine

Le marché du conseil et de la rédaction d'actes juridiques, plus particulièrement au profit des entreprises, est un marché âprement disputé ; l'autorité constate, au vu des diverses enquêtes statistiques, que l'offre aux entreprises est essentiellement assurée par les avocats et les experts-comptables.

La spécialisation des avocats et le fort dynamisme de la profession d'avocat, tant sur le plan démographique que sur la réalité des opérations réalisées (plus de 11 milliards d’euros de chiffre d'affaires), en font un "poids lourd" économique.

Les experts-comptables, quant eux, indiquaient en 2006 que les activités juridiques accessoires représentaient près de 11% de leur chiffre d'affaires ; 50% des entreprises interrogées indiquent recourir aux services d'un expert-comptable pour leurs besoins courants en conseils juridiques.

Les autres professionnels réglementés (notaires, huissiers, etc...) n'interviennent en matière de conseil et de rédaction d'actes juridiques qu'à titre marginal.

Ce marché est au centre des réflexions menées tant au niveau européen que national.

La Commission européenne, le 17 février 2004, a identifié six catégories de règles potentiellement restrictives parmi les règles qui régissent les professions libérales : les prix imposés, les prix recommandés, les restrictions en matière de publicité, les restrictions d'accès, les tâches réservées, ainsi que les règlementations relatives à la structure des entreprises.

NDLA : c'est sur le fondement de cette position que la Commission européenne critique les monopoles dont bénéficient certaines professions libérales en France, et plus particulièrement les Notaires (en matière de succession et d'actes soumis à publicité foncière) et les pharmaciens.

En France, le Président de la République a nommé récemment deux commissions, qui ont eu à traiter du marché du droit ; le rapport "Attali" a tout d'abord prôné la levée des restrictions de l'offre (assouplissement des conditions d'accès, suppression des monopoles historiques de certaines professions), ainsi que le décloisonnement des professions.

Ensuite, le rapport "Darrois" a constaté que le monopole de la représentation et de la plaidoirie ne suffit plus à assurer l'équilibre économique de la profession d'avocat ; il relevait en outre que l'organisation et la répartition des compétences entre les professions du droit se traduisent par un morcellement et une complexité qui peuvent entraver l'efficacité des membres de ces professions ; le rapport amenait une réflexion globale sur les professions du droit en vue, notamment, de remédier à une situation dans laquelle « les justiciables sont confrontés à un incompréhensible éparpillement des compétences » ; en ce sens, il était un écho du rapport " Attali".

Selon la commission Darrois, et telle que son Président l'a exposée notamment à l'occasion du dernier Congrès de l'association des Avocats Conseils d'Entreprises - ACE à Toulouse en novembre dernier, l'introduction du contreseing d'Avocats des actes sous seings privés répondrait à un double objectif :

• elle viserait à encourager le recours aux conseils de l'Avocat à l'occasion de la négociation, de la rédaction et de la conclusion des actes sous seings privés, dans une perspective d'accès au droit, de protection juridique et de sécurité des individus et des entreprises (page 34 du rapport) ;
• elle tendrait à renforcer la valeur de l'acte sous seings privés en tenant l'acte pour légalement reconnu au sens de l'Art. 1322 du Code Civil et en lui attribuant entre les parties la même force probante que l'acte authentique (page 49 du rapport).

Tirant la conséquence de ces conclusions, le Gouvernement a présenté au Conseil des Ministres puis déposé au bureau de l'Assemblée Nationale un projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées.

L'article premier du projet de loi tend à compléter la loi du 31 décembre 1971 en insérant un chapitre ainsi rédigé :

"En contresignant un acte sous seings privés, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.

L'acte sous seings privés contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celle-ci tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayants cause. La procédure de faux prévue par le code de procédure civile lui est applicable.

L'acte contresigné par avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi."

C'est donc sur ce dispositif que l'Autorité la concurrence a eu à prononcer son avis.

II- Les motivations de la décision

Tout d'abord, elle a tenu à rappeler qu'il n'était pas dans ses compétences de porter une appréciation d'opportunité ; son avis ne pouvait être qu'une analyse objective de l'aspect concurrentiel du dispositif proposé.

Sans faire l'exégèse de l'avis, revenons ensemble sur quelques points essentiels.

Plus particulièrement, elle précise que le contreseing d'avocats ne serait contraire au droit de la concurrence que dans la mesure où il conduirait nécessairement les avocats à abuser d'une position dominante sur un marché pertinent.

• 1) Le marché pertinent :

Le contreseing d'avocats étant susceptible d'intéresser les particuliers comme les entreprises, et étant substituable, c'est à dire facultatif par rapport à l'acte sous seings privés non contresigné, l'autorité considère qu'il n'existe pas suffisamment d'éléments pour caractériser un marché propre pertinent aux actes contresignés par les avocats ; son analyse porte donc sur le marché des prestations juridiques aux entreprises, et notamment la recherche de l'existence d'une éventuelle position dominante des avocats.

• 2) La position dominante :

L'autorité relève que "la profession d'avocat est fortement atomisée".

Un seul avocat ou un seul cabinet d'avocats ne saurait détenir une position dominante, quel que soit le marché pertinent considéré.

La même conclusion s'impose à titre collectif : la profession d'avocat dans son ensemble n'a pas de position dominante sur le secteur des prestations juridiques en France, compte tenu de son caractère fortement atomisé, de l'absence de numérus clausus, de l'absence de tarification légale de l'activité de conseil, et du caractère fortement disputé du marché du conseil et de la rédaction d'actes juridiques.

NDLA : il est clair que les avocats intervenant dans le domaine du conseil aux entreprises constatent au quotidien la forte concurrence à laquelle ils sont soumis par les experts-comptables, les notaires, les institutions (Chambre de commerce, Chambre des métiers), Internet (statuts et contrats type en libre accès), etc... Ils ne sont pas protégés par un monopole, et c'est ce qui, paradoxalement, fait leur force ; parce qu'’ils sont les plus concurrencés mais aussi spécialisés, ils sont aussi les plus concurrentiels.

• 3) L'abus :

Le risque serait que l'attractivité du contreseing soit telle, en tant que produit d'appel, que les entreprises y recourent massivement et que cela ait un effet d'entraînement sur les autres services juridiques, qui échapperaient aux experts-comptables pour être transférés aux avocats.

Les experts-comptables ont souligné que ce risque est d'autant plus fort qu'ils seront tenus, dans l'exercice de leur devoir de Conseil, de proposer aux entreprises qui utilisent leur service la possibilité de recourir au contreseing d'avocats pour les actes de leur vie économique et commerciale, sans qu'ils puissent offrir eux-mêmes ce service.

NDLA : c'est ce que les avocats conseils d'entreprises font tous les jours, en recommandant des experts-comptables ou des commissaires aux comptes à leurs client pour des prestations qu’ils n’effectuent pas eux-mêmes.

Selon l’Autorité : "les experts-comptables sont en relation directe avec les entreprises en raison du monopole dont ils disposent sur la tenue de la comptabilité des entreprises ; du reste, ce sont souvent eux qui orientent leurs clients, spécialement les PME, vers des avocats.
La position particulière qu'ils occupent auprès des entreprises, associée au fait que leur qualification se fait généralement au forfait, à l'inverse de celle pratiquée par les avocats, cette dernière étant vue de manière moins avantageuse pour les petites entreprises, rend donc peu probable leur éviction du marché des prestations juridiques aux entreprises".

L'autorité conclut en indiquant, entre autres, que "l'objectif de sécurité juridique accrue attribuée au contreseing pourrait justifier que ce dernier soit réservé à des professionnels du droit, dont la matière juridique constitue l'activité principale et la formation initiale et continue, à l'exclusion d'opérateurs qui n'exercent des activités juridiques qu'à titre accessoire. [...] Le fait de réserver le contreseing des actes sous seings privés aux avocats, pourrait se réclamer de justifications objectives."

III- Les perspectives de l'avis de l'autorité de la concurrence

A la vue des arguments soulevés par les professionnels du chiffre, il est aisé de comprendre que l'institution de l'acte contresigné par les Avocats constitue un avantage concurrentiel pour notre profession, sans qu'il soit jugé disproportionné ou abusif par l'autorité la concurrence.

Sans doute que la demande d'avis a aussi été motivée par des raisons lobbyistes et/ou électoralistes : il est à ce titre intéressant de noter qu'il est rarissime de voir le Conseil Supérieur de l'Ordre des Experts-Comptables et leurs deux syndicats agir de concert.

Mais à vouloir ouvrir un débat, en obtenant une réponse négative, ne vont-ils pas se trouver dans la situation de "l'arroseur arrosé"?

La motivation de l'autorité de la concurrence réserve en particulier quelques surprises ; à titre d'exemple :

" Le bon fonctionnement de la concurrence sur un marché n'implique pas nécessairement que tous les opérateurs se trouvent dans des conditions d'exploitation exactement identiques. Il suppose, toutefois, qu'aucun opérateur ne bénéficie, pour son fonctionnement ou développement, de facilités dont les autres intervenants seraient privés et qui seraient d'une ampleur telle qu'elles lui permettraient de fausser le jeu de la concurrence, sauf alors à ce qu'elles soient justifiées par des considérations d'intérêt général."

Forcément, cela nous interpelle :

• le fait que les experts-comptables puissent exercer des missions juridiques à titre accessoire, sans que la réciprocité soit offerte aux professionnels du droit ne serait-il pas de nature à fausser le jeu de la concurrence, sans que cela soit justifié par des considérations d'intérêt général ? Après tout, si un professionnel du chiffre peut réaliser des prestations juridiques à titre accessoire, un professionnel du droit ne doit-il pas pouvoir réaliser des prestations comptables ou sociales à titre accessoire ?
• la réglementation de plus en plus complexe des baux commerciaux ou l'intervention des Avocats dans des domaines aussi subtils que les transmissions à titre onéreux d'entreprises et de sociétés ne doit-il pas techniquement leur permettre de rédiger l'acte de donation d'un fonds de commerce d'un père à son fils ? Ou encore l'acte d'acquisition du bien immobilier par la SCI que l'Avocat aura préalablement constituée ? En d'autres termes, le monopole notarial est-il encore justifié par des considérations d'intérêt général ? Ou plutôt des intérêts particuliers (comme le prix d'une charge d'officier ministériel par exemple)?

Bien sûr, ce libre propos n'engage que son auteur dans un exercice de "juridique - fiction" ; seul l'avenir des dix prochaines années indiquera s'il avait tort ou raison.

En tout état de cause, il faudra que la profession et ses membres contribuent à s’emparer du formidable « outil » que sera l'acte sous signature d'avocats, dans tous les domaines, allant du droit des sociétés au droit de la famille en passant par le domaine immobilier et le droit du travail.