Bâtonnier Pascal SAINT GENIEST
avocat à la cour de Toulouse
spécialiste en droit social
Rétrograder, ça fait un peu démodé, non ?
Je ne crois pas. Le droit de la fonction publique pratique régulièrement la rétrogradation disciplinaire, sans que cela semble heurter quiconque.
En droit social, le problème vient de la sacralisation du contrat de travail à laquelle se livre la jurisprudence depuis plus de dix ans. Du coup, les employeurs n’osent plus rien faire. Ils tolèrent jusqu’au moment où, n’en pouvant plus, ils passent sans nuance au licenciement, s’exposant souvent à des sanctions financières lourdes. Et un avertissement préalable n’y change pas toujours quelque chose.
Rien n’interdit pourtant à l’employeur d’envisager, pour sanctionner une faute du salarié, de procéder à sa rétrogradation ; c’est même une sanction qui montre la volonté de laisser une chance au contrat de se poursuivre et j’ajouterai que cette sanction répond à une perception assez élémentaire de la vie sociale, ce qui doit en faciliter la compréhension et donc l’efficacité.
Et avec une baisse de rémunération ?
Le cas échéant, oui. Mais pas obligatoirement, l’orgueil reste, je crois, un ressort de l’âme humaine.
Mais les sanctions pécuniaires ne sont-elles pas interdites ?
Si. Mais la sanction dans ce cas n’est pas pécuniaire. La perte de salaire n’est que la conséquence de la rétrogradation dont l’effectivité suppose au demeurant l’accord du salarié.
Vous voulez dire que l’employeur ne peut rétrograder le salarié qu’avec l’accord de ce dernier ?
C’est tout à fait ça. L’employeur qui avertit, qui met à pied, celui qui licencie, prend seul une décision qui s’impose au salarié qui peut seulement la contester et obtenir une indemnisation si la sanction n’était pas justifiée. Mais parce que la rétrogradation, même disciplinaire, implique une modification du contrat, elle ne peut intervenir sans l’accord du salarié. Le contrat de travail est en effet « un bastion intouchable ». En pratique, l’employeur, après avoir respecté la procédure disciplinaire, propose au salarié une rétrogradation par une lettre motivée et détaillée et en indiquant qu’en cas de refus, une nouvelle sanction sera envisagée.
Si le salarié accepte, il suffit de se prémunir de la preuve de cet accord par un écrit. Mais en cas de refus, et après avoir mis en oeuvre une nouvelle procédure, l’employeur pourra prendre une autre sanction, plus légère ou plus lourde.
Et même un licenciement ?
Oui, y compris pour faute grave, comme vient de le préciser la Cour de Cassation dans un arrêt du 11 février 2009 à propos d’un directeur commercial qui avait établi de fausses notes de frais et qui avait refusé une rétrogradation comme simple délégué commercial, avant d’être licencié pour faute grave. A bon droit, selon la Cour. Cette interprétation n’était pas évidente puisque la faute grave est celle qui rend impossible la poursuite du contrat, même pendant le temps limité du préavis. Or, en proposant une rétrogradation, l’employeur n’avait-il pas lui-même considéré que la poursuite du contrat était possible ? La Cour répond par la négative faisant, cette fois, prévaloir une solution pragmatique et conforme à la loyauté contractuelle.