Maître Kamel BENAMGHAR
Avocat
LOI n°2012-1560 du 31 décembre 2012 relative à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d’aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées (1)
16 heures pour faire quoi ?
Plus long que délai maximal de 4 heures prévu par la procédure de vérification d'identité, le nouveau dispositif judiciaire a pour objectif affiché de permettre une gestion plus « efficace des flux migratoires » (Art. 79 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne) et offrir un temps nécessaire à l’administration à la prise de décisions administratives … Une garde à vue qui ne dit pas son nom ?
Pourquoi cette loi ?
Dans 2 arrêts « EL DRIDI » du 28 avril 2011 et « ACHUGHBABIAN » du 6 décembre 2011, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a considéré que la directive« retour » du 16 décembre 2008 ne permet pas aux Etats membres de sanctionner d’une peine d’emprisonnement le seul fait pour un étranger de séjourner irrégulièrement sur son territoire.
Par 3 arrêts rendus le 5 juillet 2012, [Cass. Cass., 1ère chambre civile, 5 juillet 2012, pourvois 11-30371, 11-19250 et 11-30530], la Cour de cassation a tiré les conséquences de la jurisprudence dégagée par la CJUE s'agissant de la capacité des services de police et de gendarmerie à placer un étranger en garde à vue dans le seul but de vérifier son droit au séjour et, le cas échéant, d'engager une procédure d'éloignement : le ressortissant d’un pays tiers, en séjour irrégulier en FRANCE, ne peut être placé en garde à vue à l’occasion d’une procédure de flagrant délit diligentée de ce seul chef.
Selon le Gouvernement, cette dépénalisation du séjour irrégulier crée « un vide juridique » désormais comblé par la création d’une nouvelle « mesure de retenue administrative plus brève que la garde à vue mais plus longue que la simple vérification d'identité, et explicitement destinée à vérifier le droit au séjour de la personne appréhendée ». [Travaux préparatoires : loi n° 2012-1560 ; Sénat : Projet de loi n° 789 (2011-2012) ; Rapport de M. Gaëtan GORCE, au nom de la commission des lois, n° 85 (2012-2013)].
De quoi s’agit-il ?
Cette retenue est créée pour permettre aux forces de l’ordre et à l’administration de disposer du temps strictement nécessaire à l'établissement de la situation des étrangers au regard de leur droit à la circulation et au séjour et, le cas échéant, à la prise des décisions administratives que cette situation impose.
Plusieurs modalités de contrôle peuvent être à l’origine de cette nouvelle mesure de retenue : le contrôle des titres effectué en application de l’article L. 611-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, ceux fondés sur les dispositions des articles 78-1, 78-2, 78-2-1 et 78-2-2 du Code de procédure pénale ou de l’article 67 quater du Code des douanes.
Loi du 31 décembre 2012 : régime pénal de la retenue d’un étranger et du délit de solidarité
Les conditions de temps, de lieu et de fréquence d’un contrôle des titres est rappelée, tout comme l’est la prohibition de toute discrimination raciale ; en particulier, les contrôles des titres « ne peuvent être effectués que si des éléments objectifs déduits de circonstances extérieures à la personne même de l’intéressé sont de nature à faire apparaître sa qualité d’étranger ». Tel est le cas si la personne présente des critères objectifs d’extranéité (Crim. 25 avr. 1985, BOGDAN et VUKOVIC, Bull. crim. 1985, n° 159) ou des éléments objectifs extérieurs (Cass. Civ 1ère 28 mars 2012 Pourvoi n°11-11099).
La durée de ce nouveau régime d’exception ne peut excéder seize heures.
Privative de liberté, elle est assortie de garanties ; il s’agit de droits quasi similaires à ceux institués pour le régime de la garde à vue : droit à un interprète, droit à un avocat, droit à un médecin, droit de contacter lui-même sa famille /toute personne de son choix / son consulat, etc. (voir le détail de l’article 2 de la loi du 31 décembre 2012)
A la différence d’un gardé à vue, durant la retenue, lorsque sa participation aux opérations de vérification n’est pas nécessaire, l’étranger ne peut être placé dans une pièce occupée simultanément par une ou plusieurs personnes gardées à vue.
S’il ne peut être soumis au port des menottes ou des entraves que s’il est considéré soit comme dangereux pour autrui ou pour lui-même, soit comme susceptible de tenter de prendre la fuite, la prise d’empreintes digitales ou de photographies n’est utilisée que lorsque celle-ci constitue l’unique moyen d’établir la situation de l’étranger.
Cette loi précise enfin que si la retenue n’a été suivie d’aucune procédure d’enquête ou d’exécution adressée à l’autorité judiciaire, ou n’a donné lieu à aucune décision administrative, la vérification du droit de circulation ou de séjour ne peut donner lieu à une mise en mémoire sur fichiers : dans un délai de six mois à compter de la fin de la retenue, sous le contrôle du procureur de la République, toutes les pièces (PV et informations) se rapportant à la vérification seront détruites.
(1) A la création d’un nouveau régime de retenue pour vérification du droit au séjour, la loi n°2012-1560 du 31 décembre 2012 modifie le délit d’aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées.
Une restriction du champ d’application du délit de solidarité est apportée : jusqu’à présent, seuls certains membres de la famille de l'étranger ou les personnes confrontées à un état de nécessité étaient protégées contre toute poursuite pénale de ce chef.
Désormais, cette immunité pénale est élargie aux membres de la famille du conjoint de l'étranger ainsi qu’aux associations humanitaires apportant une aide désintéressée aux étrangers sans papiers et leurs personnels engagés dans la fourniture de soins médicaux aux étrangers : « ascendants, descendants, frères et soeurs du conjoint de l’étranger ou personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui » ; «toute personne physique ou morale, lorsque l’acte reproché n’a donné lieu à aucune contrepartie directe ou indirecte et consistait à fournir des conseils juridiques ou des prestations de restauration, d’hébergement ou de soins médicaux destinées à assurer des conditions de vie dignes et décentes à l’étranger, ou bien toute autre aide visant à préserver la dignité ou l’intégrité physique de celui-ci. »